Смешанные реформы в Женеве

Принципы копирования рассматривались на дипломатической конференции Всемирной организации интеллектуальной собственности (WIPO) в Женеве в 1996 году. Конференция одобрила отдельные соглашения по авторскому праву и исполнительским правам, которые Европа реализовала в Директиве по авторскому праву в 2000 г., так же обсуждалось, но было отложено принятие соглашения о защите баз данных. Бурные споры происходили между главными держателями прав, особенно в сфере музыки и кино (во главе с Америкой, Европой и Японией) и остальной частью мира - теми, кто покупает их продукты и пользуется их правами. В этих дебатах, раскол между странами состоялся вдоль знакомых уже границ между севером и югом, богатыми и бедными. Еще один спор, только чуть менее страстный, случился между глобальными корпорациями, которые инвестируют в обладание правами и поэтому хотят обеспечить их максимально возможную защиту (особенно в Интернете) и отдельными гражданами, которые хотели бы максимально широко публиковать информацию (особенно в Интернете). В этом споре американцы оказались лицом к лицу с американцами.

Конференция не подвергла сомнению необходимость “договора о собственности”, но был принят новый подход. Он заменил прежнюю логику, когда разрешение требовалось на каждое копирование, и специфическое исключение основывалось на различении между неизбежным “техническим” копированием, когда данные перемещаются в пределах закрытой системы, без какого любо явного экономического результата, и тем видом копирования, которое делается с целью, или позволяет совершать действия, приводящие к новой транскации и получению добавочной экономической стоимости. Чисто “техническое” копирование можно не принимать во внимание, в нем не больше смысла, чем в обрывке мелодии, услышанном через открытое окно. В новых правилах контроль держателя авторских прав на копирование сохранился за исключением случаев, как формулируется сейчас, частного копирования в рамках американского термина “честное использование” и британского - “честная сделка”. Это позволяет широкой публике копировать информацию для частного использования (в образовательных целях) и общественного использования (для критических статей или обзоров), если копируется небольшое или “несущественное” извлечение и, где требуется, выдан соответствующий кредит доверия. Эти два принципа были пересмотрены применительно к эпохе цифровых технологий, хотя между собой европейцы не пришли к согласию относительно того, насколько широко должно быть позволено частное копирование: британцы и голландцы были настроены очень благосклонно, а французы, испанцы и бельгийцы были более враждебны. Во всех остальных случаях все еще требуется получение разрешения держателя прав до или после того, как произведено копирование.

Для применения этих правил на практике требуются “системы управления правами”, которые позволяют держателям прав реализовать свои права в электронной форме. Это такие модули защиты, как система управления правами, разработанной компанией Microsoft и программное обеспечение Merchant от Softlock и Adobe PDF, гарантирующие, что ни один файл нельзя будет использовать, пока не будут соблюдены условия держателя прав, то есть не произведена соответствующая оплата. Дальнейшее развитие систем управления правами очень важно для сферы музыки и кино, и они, в свою очередь, будут формировать будущую структуру и экономику этих индустрий.

Другие системы позволяют внедрять электронный “водяной знак” (watermark) в каждый файл, который содержит часть охраняемого авторским правом произведения (текст, звук, изображение). Когда владелец прав обнаруживает, что на каком-то веб-сайте незаконно используются его материалы и предоставляет соответствующие доказательства, нарушитель обычно прекращает свою деятельность. Цифровые детективные агентства - это большой бизнес, и в значительной мере такие компании как IP Warehouse Inc. в Палм-Бич, Флорида, которая использует собственную (запатентованную) систему DragNet, и GrayZone Inc. в Нью-Йорке, занимаются проверками в сети, раскрывая кражи музыки, изображений и модных фасонов. Но даже они бессильны против децентрализованного обмена файлами.

Произведения, охраняемые авторским правом, лучше всего могут быть защищены двумя обстоятельствами – смесью из хорошего закона и плохих технологий. Под хорошим законом я подразумеваю закон справедливый и эффективный, в котором средства пропорциональны ущербу. Под плохими технологиями я подразумеваю технологическую неспособность производить хорошие копии. Лучшей защитой является легальная копия, которая дешевле или легче доступна, чем копия нелегальная. Вызов цифры состоит в том, что технологии создания и копирования (или воссоздания) информации теперь дешевы и широко доступны, и пользователи, потребители склонны подгребать все, что могут. Все это увеличивает давление на закон, который лишь пытается соответствовать ситуации. Гонку возглавляют технологии, сразу за ними следуют пользователи и далеко позади, на третьем месте - закон.

Гораздо легче и увлекательнее придумывать новую технологию, чем новый закон. Одна из существенных задач договора о собственности в том, чтобы поддерживать баланс между двумя этими силами. Нам необходимы такие нормы авторского права, которые согласуются с общественными представлениями о справедливости, предусматривают надлежащие стимулы и вознаграждения, соответствуют новым технологиями и поддерживают жизнеспособные отрасли экономики.

Торговые марки

Восемнадцатилетней дочери одного из моих друзей нравится эмблема спортивной фирмы Nike. В один из вечеров, она появляется в футболке, свитере, кепке, брюках и носках фирмы Nike. Когда я спрашиваю - почему, она начинает медленно отвечать, считая вопрос бессмысленным, но поскольку хорошо воспитана и умна (в тот момент ей одновременно предложили место в Оксфорде и пяти других университетах) она немного задумывается. Ответ очевиден. Мне это нравится. Это круто. То, что нужно. К этому нечего добавить.

Рост числа брендов и других торговых марок - самый заметный признак роста глобального потребления. Одним это нравится, а другим ненавистно. Фактически, “признак” уже не совсем подходящее слово. Торговые марки стали основным фактором рыночной конкуренции, успешно проникая через границы самых разных языков и культур. Корпорация Nike – это не бизнес, основанный на продажах каких-то определенных предметов, таких как рубашки, носки или даже обувь (за частичным исключением их специальной пневматической системы, которая смягчает воздействие на стопу). Вместо этого, она продает свой бренд, продает себя. Футболка становится средством ношения бренда. Это единственная разумная стратегия. Любая крупная глобальная корпорация могла бы конкурировать с компанией Nike с точки зрения ее физических товаров: можно было бы разработать аналогичные модели, найти рабочих, которые делали бы их по той же цене и запустить такую же глобальную маркетинговую кампанию. Все версии этих продуктов были бы обычными потребительскими товарами, как и все остальные, без неотъемлемого отличительного признака. Но никто не может конкурировать с торговой маркой Nike. Она зарегистрирована во всех странах мира. Хотя в действительности, дизайн, технологии, материалы, цвета, стиль, мода и цена не делают товары компании неуязвимыми для конкурентов. Но с нематериальной стороны, с точки зрения интеллектуальной собственности, они почти недосягаемы. Я говорю “почти”, потому что какая-нибудь компания может бросить вызов Nike и создать свой бренд, так же, как Nike создала свой. Цель современных компаний по продвижению брендов - так инсталлировать их в сознание, чтобы потребитель не мог даже подумать о покупке чего-то еще.

Торговая марка не требует никакой уникальной изобретательности как патент, или каких либо интеллектуальных или артистических усилий, как произведение авторского права (именно поэтому определение “интеллектуальная” собственность грандиозно). Любое слово, название, изображение, звук или даже запах, который определяет товар или услугу и отличает ее от других может стать торговой маркой. (В США для услуг чаще применяют “марки обслуживания”, а не торговые марки). Марка не должна быть дескриптивной, описательной. Слово не может быть таким, которое вполне ожидаемо может быть использовано другими трейдерами, и при этом оно не должно указывать на качество продукта, назначение или стоимость. Все остальное приемлемо.

Торговые марки – вероятно, самый старый вид интеллектуальной собственности, хотя в последнюю очередь были закреплены законодательно. Слово “brand” (бренд) происходит от англосаксонского глагола “to burn” (жечь), и первые торговые марки – это клейма, используемые, чтобы метить домашних животных прижиганием шкуры или подрезанием уха. Гончары, резчики, мебельщики и каменщики вырезали свое имя, инициалы или марки на своих творениях. Рост промышленного производства и торговли, особенно международной, придал новый импульс развитию корпоративного брендинга, поскольку производители хотели бы распространить свой товар по всему миру, а покупатели хотели бы знать, что они покупают.

Сегодня названия брендов можно защитить двумя способами: зарегистрировав торговую марку и действуя согласно положению общего права о “подмене товара”. Наиболее распространенный метод - регистрация, хотя один лишь факт регистрации, возможно, не убережет от нечестного использования, и пострадавший, вероятно, вынужден будет обратиться в суд. В патентном бюро Великобритании система регистрации торговых марок существует с 1875 года, хотя она была избирательной и не особенно использовалась, пока закон о торговой марке 1994 года не расширил область ее применения и не обеспечил лучшую защиту. В 2004 году в патентное бюро поступило 61 900 заявок на регистрацию торговых марок, и 49 900 было зарегистрировано.

Законы запрещающие “подмену товара” являются наследием общего права и защищают собственность от причинения ущерба. Они препятствуют тому, чтобы кто-либо выдавал свои товары за чьи-либо еще. В судах задают практический вопрос: вероятно ли, что общественность будет сбита толку и перепутает один продукт с другим? По словам Майкла Флинта, эксперта по авторскому праву, есть пять критериев. “Подмена товара” включает (1) неверное представление товара, сделанное (2) какой-либо компанией в процессе продажи (3) предполагаемым клиентам (4) с намерением причинить вред бизнесу или репутации другой компании и (5) которое наносит фактический ущерб бизнесу или репутации другой компании.

Судебный иск за “подмену товара” - самое распространенное действие при посягательстве на торговую марку, вне зависимости от того, зарегистрирована она или нет. Этим можно также воспользоваться и в случае причинения другого вреда или нечестного использования. Например, книгоиздатель мог бы проиграть дело об авторских правах против издателя другой книги с таким же самым или подобным названием. Авторское право не было бы нарушено. Но если бы его случай соответствовал пяти критериям, то он мог бы выиграть дело о “подмене товара”.

Промышленные образцы и секреты

Четвертый основной вид интеллектуальной собственности - промышленный образец. Первый британский закон, защищающий промышленный дизайн, был принят в 1830-ых, за несколько десятилетий до того, как авторское право было распространено на картины, что подчеркивает значение дизайна в промышленности тогда и сейчас. Сегодня дизайн можно защитить, зарегистрировав его, скорее как патент, а также “правом на промышленный образец”, которое похоже на авторское право.

Регистрация обеспечивает самую сильную степень защиты. Чтобы быть зарегистрированным, промышленный образец должен быть результатом приложения “мастерства и усилий”, присущая только ему оригинальная эстетика должна быть очевидна независимо от его естественной формы. Чисто функциональный дизайн без приложения мастерства не подлежит регистрации. Этот критерий эквивалентен требованию “изобретательского шага” при патентовании и “мастерства и усилии” при регистрации авторского права и демонстрирует потребность наличия “смысла” в творческом продукте. Существует четыре критерия для регистрации: форма, конфигурация, воспроизводимость и то, что называется “украшением”. Британское нерегистрируемое “право на промышленный дизайн”, которое, как и авторское право, возникает автоматически вместе с каждым новым трехмерным изделием, - изобретение относительно новое, и срок действия этого права составляет пятнадцать лет с момента создания образца. Оно расширяет права частной собственности на такие функциональные образцы как ремесленные изделия, игрушки и мебель, которые находятся вне закона об авторском праве и могли бы не удостоится защиты патентом.

Существуют, наконец, общие правила коммерческой тайны и конфиденциальности. Может показаться, что секретность является антитезой творческого духа, инстинктивная потребность которого – громко кричать с высоты всех крыш, чтобы услышать его могли как можно больше людей. Но восхождение на крышу лучше совершается в тайне. Законы о коммерческой тайне и конфиденциальности позволяют владеть информацией и не допускать ее использования другими. В Америке коммерческая тайна определяется как “формула, образец, методика или набор информации, которая используется для ведения бизнеса и которая дает возможность получить преимущество перед конкурентами, которые этого не знают или не используют”. Такая обширная категория.

УСКОЛЬЗАЮЩАЯ КРАСОТА

Смысл этих законов в том, чтобы предотвратить воровство и злоупотребление. Но глубоко в нашей душе укоренено чувство, что “собственность” и “владение”, понятия, которое мы применяем по отношению к физической собственности, не столь убедительны, когда речь идет об интеллектуальной собственности, и что кража интеллектуальной собственности не столь серьезна, как кража “реального” предмета. Неосязаемая природа интеллектуальной собственности не укладывается в точные определения собственности и владения и вызывает проблемы, когда мы пытаемся определить воровство по отношению к ней. Даже правообладатели неохотно используют слово “воровство” и предпочитают говорить о пиратстве, вызывая в воображении образы симпатичных бродяг, бороздящих дальние моря, с попугаями на их плечах.

Ускользающая природа интеллектуальной собственности, цитируя Джастиса Стори, проявляется в нашем разном к ней отношении в различных ситуациях. Покупка фальшивки может привести к социальному порицанию, но редко к юридическому преследованию. В некоторых кругах это считалось бы признаком нарушения социального этикета, а не правонарушением; в других, намеком на то, что некто знает то, что сейчас в моде (положительное качество), не будучи в состоянии позволить себе “настоящую вещь” (слегка отрицательно). Обладатель настоящей вещи может чувствовать себя социально выше обладателя фальшивки, но редко несет какие-либо прямые или косвенные экономические потери. Вполне понятно, что на стоимость легальной бутылки Coca-Cola не повлияет продажа поддельной бутылки, если только фальшивка не продается в больших количествах и это не отражается на марже компании. На самом деле, многим компаниям даже выгодно, если известно, что их продукция стоит того, чтобы ее подделывать и красть, хотя естественно они предпочли бы, чтобы все покупали настоящую.

Патентные права, по своей природе, редко нарушают или воруют потребители. Однако их регулярно нарушают компании, и штрафы могут быть огромными. В 1993 году компания Litton Industries получила право на возмещение убытков на сумму 1, 2 миллиарда долларов, и покрытие убытков на сумму 200 миллионов не является редкостью. Юридическое возмещение убытков - только часть стоимости, которую приходится платить. Как в 1990 году обнаружила компания Kodak, когда суд постановил, что ею были нарушены патентные права компании Polaroid в области моментальной фотографии. Компании Kodak пришлось возместить убытки на сумму $873 миллиона, закрыть фабрику стоимостью $1, 5 миллиарда и потратить почти $500 миллионов, чтобы выкупить “нелегальные” камеры, так же на гонорары адвокатов ушло где-то $50 миллионов и бесчисленные миллионы на впустую затраченные усилия менеджеров и разработчиков, еще и испорченная репутация.

Авторские права крадут регулярно и c размахом. Но здесь снова отношение неоднозначно. Если Вы украдете стул у своего соседа, то все (государство, церковь и Ваш сосед) признают, что вы совершили преступление и должны быть наказаны, продолжайте это делать, и вы попадете в тюрьму. Украдите книгу (или “забудьте ее вернуть”), и это все еще воровство, но вы вряд ли попадете в тюрьму. Украдите то, что внутри книги и кого это побеспокоит? Скопируйте видео. Сосед спросит: “Можно я тоже посмотрю? ”.

Человек, который украл книгу или видео, чувствует свою большую вину за кражу физической собственности, чем за слова и изображения, которые составляют интеллектуальную собственность. Людей глубоко оскорбляет обвинение в плагиате, который они считают жульничеством, но они меньше беспокоятся по поводу кражи конечного продукта. Украв книгу в твердом переплете, человек чувствуют себя более виновными, чем, украв книгу в мягкой обложке. Мы сами не избавились от представления о том, что физическая книга (оформление, обложка, бумажные страницы, ее толщина) и видеофильм (опять же его физическая масса) обладают большей экономической ценностью, чем их содержание, и что именно эта физическая ценность, а не интеллектуальная, определяет наличие факта преступления. И становится еще хуже (или лучше, в зависимости от ваших взглядов). Люди, которые чувствуют вину за кражу книги в мягкой обложке, не чувствуют такой вины за кражу тех же самых слов, распечатанных с жесткого диска компьютера или загруженных из Интернета. Действительно, вероятность того, что поймают меньше, но и чувство вины тоже меньше.

Цифровые технологии подталкивают нас относится к музыке и изображениям, так же как мы привыкли относиться к текстам. Они сводят все три формата к одинаковым информационным битам, так что файл с музыкой и текстовый документ выглядят одинаково на электронном рабочем столе компьютера или при пересылке по электронной почте. В результате человек, привыкший копировать текстовые файлы бесплатно, не видит почти никакого резона в том, почему он или она не могут так же бесплатно копировать музыкальный файл. То же самое смещение отношения произошло, когда стало возможным слушать музыку с мобильного телефона. Люди, которые были приучены слушать музыку бесплатно по радио, полагали, что МР3 файлы в мобильном телефоне тоже должны быть бесплатны. Следующее поколение файлов сжатия данных уменьшает цифровой файл до приблизительно одной пятисотой его изначального размера, чтобы короткий фильм можно было загрузить за несколько минут. Естественно и неизбежно, файл с фильмом выглядит как текстовый файл.

Люди, которые воруют программное обеспечение (например, устанавливая программное обеспечение с однопользовательской лицензией у себя дома на втором компьютере) ощущают, что нанесли незначительный ущерб. В действительности, они знают, что компании хотят, чтобы их программное обеспечение получило максимально широкое распространение, и часто его раздают. Успех многих современных брендов, от программного обеспечения до обуви, зависит от их быстрого распространения и создания сетевого эффекта, одобрительного “гула улицы”. Поэтому говорят, что воровство помогает компании, а не вредит. Во всех этих позициях не больше крупицы здравого смысла.

Никто не знает, сколько людей из тех, кто покупает краденые произведения авторского права, в другом случае, возможно, купили бы легальные произведения. Никто не знает, наносит ли вред правообладателю, кража программного обеспечения, хотя бы лишь нарушением условий лицензии. Многие из тех, кто ворует, не купили бы свою собственную копию, потому что они не могут себе этого позволить или потому что невозможно сделать это там, где они живут. Никто не знает, сколько раз ворованные видеофильмы или музыкальные записи могут быть перекопированы и использованы.

Ассоциации производителей и дилеров пытаются сосчитать потери, чтобы подкрепить лоббирование для принятия более строгих законов. Глобальная группа по борьбе с контрафактной продукцией (Global Anti-Counterfeiting Group), которая представляет владельцев основных брендов, оценивает воровство приблизительно в $250 миллиардов в год, из которых на кражу авторских прав приходится приблизительно $20 миллиардов. По данным Всемирной ассоциации интеллектуальной собственности (IIPA), которая отслеживает кражи авторских прав, худшие страны в этом отношении - Бразилия, где 95% музыкальных записей краденные, далее следуют Россия (75%) и Китай (56%). Самой безопасные страны – США (5%) и Великобритания (1%). В целом, музыкальные кражи достигают $4, 5 миллиардов в год. По оценкам Международной федерации фонографической индустрии (IFPI) украден каждый третий компакт-диск. IIPA утверждает, что развлекательных фильмов украдено на сумму $2, 2 миллиарда. Худшие страны - Китай, Россия и Турция, где более 90% фильмов ворованные. Видео копии основных голливудских фильмов обычно появляются в Азии через неделю после их выхода в Америке, вот поэтому Голливуд старается очень быстро открыть собственные кинотеатры в этих странах. Цифра краж книг намного ниже: около $1 миллиард. Воровство компьютерных игр оценивается в $3, 3 миллиарда. Болгария и Израиль печально известны кражами и реэкспортом научного инструментария.

Альянс производителей программного обеспечения (Business Software Alliance) считает, что половина программного обеспечения в мире украдена, это стоит производителям $7 миллиардов в год, в Америке ворует – 25%, а в Великобритании – 29%. В результате происходит то, что один сингапурский судья назвал “скандальным и массовым грабежом”.

Уровень воровства растет почти во всех категориях продуктов и во всех странах. Среди злостных правонарушителей Россия и Китай, у которых в действительности существуют определенные законы, но никого не волнует их исполнение. Во всем мире расходы потребителей на проведение досуга увеличиваются быстрее, чем способность владельцев авторских прав применить на практике местные законы. Распространение Интернета сильно усугубляет проблему. Интернет изначально враждебен или уклоняется от тех, кто хочет ограничить прохождение информации.

Вопрос, стоящий перед странами Организации экономического сотрудничества и развития (OECD), состоит в том, чтобы снять торговые ограничения (для того, чтобы они могли продавать больше продуктов за рубежом), защитив при этом свои права собственности.

Мировой рынок

Америка - трамплин глобализации - была первой страной, осознавшей, как сильно ее экспорт, а поэтому и вся ее экономика, зависят от торговли интеллектуальной собственностью. Она хотела снять ограничения с международной торговли, но также и защитить свой экспорт. В 1973-1974 гг., поскольку мир задрожал от увеличения ОПЕК цен на нефть, Комитет Сената США по международным отношениям провел чрезвычайную сессию, посвященную тому, что может ли страна “получить выкуп” через другие области экономики. Комитет решил, что ими могут быть идеи и информация. Члены комитета доступно сформулировали вопрос - “Если информация и ее сообщение являются стратегическим ресурсом в международных отношениях, и ее стоимость может приблизиться или превысить стоимость энергоресурсов, то будет ли соответствующая политика американского правительства разработана только после того, как там случится кризис на подобие энергетического? ”. Спустя несколько лет, президент Форд учредил рабочую группу по разработке национальной информационной политики, которая пришла к следующему заключению:

Понятие собственности было центральным в теории права и социально-экономической деятельности в нашем обществе, но понятия собственности были сформулированы относительно материальных ценностей, прежде всего земли и движимого имущества. Когда информация, способы обращения с ней или информационные продукты рассматриваются как собственность, возникают вопросы, отличающиеся от тех, которые существуют при применении теорий собственности к материальным объектам.

Формулировка несколько неуклюжая, но направление мысли понятно: нам нужна новая внешняя политика не только в сфере информации, но и в сфере интеллектуальной собственности, собственности на идеи и информацию. Подтекст также ясен: нам нужна политика, которая удовлетворяет американские интересы.

Это не значит, что сделка была односторонней. Всем экспортерам творческих продуктов, продающим и бренды, и лицензии, нужен высокий уровень защиты повсюду и уровень повсюду одинаковый. Америка хотела сотрудничать с другими странами- экспортерами, чтобы резко поднять уровень защиты во всем мире, чтобы он был в Пеории (город в США) таким же как на Пенанге (город в Малайзии). Она обратилась к своим соратникам по тому, что известно как “Четверка” (куда входили Америка, Европа, Япония и Канада), которая формирует основной переговорный блок в международной торговле. Но немногие тогда обратили на это внимание. Великобритания продолжала уделять первостепенное внимание своей загибающейся обрабатывающей промышленности. В 1994 году Министерство торговли и промышленности все еще заявляло, в пику очевидному, что британская электронная промышленность более важна для экономики страны, чем ее творческие индустрии. Взгляды не изменились до тех пор, пока на выборах 1997 года победу не одержали новые лейбористы и, наряду с другими инициативами, организовали рабочую группу по развитию творческих (креативных) индустрий. Германия согласилась с Вашингтоном по патентам, хотя не по авторским правам, так или иначе ее голос на международной арене не был услышан. Французы всегда отдавали приоритет правам авторов, но они, главным образом, экспортировали в несколько франкофонных стран, и инстинктивно недолюбливали чисто экономический подход Америки по отношению к “культуре”. Японцы, исключительно одаренные в разработке телевизионного, видео и музыкального оборудования, хотели гарантий, обеспечивающих защиту их патентов во всех странах и примкнули к Америке. Но этого было недостаточно. Вашингтон задался вопросом, что делать.

В Вашингтоне знали, что глобальные конвенции по авторскому праву не соответствовали его целям. Был и остается большой разрыв между американскими юридическими традициями и этими же традициями большинства стран, которые покупают американские товары, и Америка всегда неохотно становилась членом таких соглашений. Кроме того, у Всемирной организации интеллектуальной собственности и ЮНЕСКО, которые управляли основными конвенциями, в мандате вообще не значилась торговля (еще США были в то время чрезвычайно враждебно настроены по отношению к ЮНЕСКО, которая энергично отстаивала интересы стран третьего мира). Вместо этого Америка обратилась к регулированию режима международной торговли, что совершенно отвечало ее интересам. В 1986 году Генеральное соглашение по торговле и тарифам (GATT) начало свой восьмилетний уругвайский раунд по совершенствованию правил международной торговли. У этого процесса была двойная цель - прежде всего, либерализация торговли и отмена национальных ограничений на импорт и, во-вторых, сохранение ценности этих импортированных товаров и услуг в страны назначения. Америка все время интенсивно лоббировала более строгие правила о защите авторских прав и патентов. Эти предложения поддержали крупнейшие кино, музыкальные и фармацевтические компании. Медленно и другие правительства пришли к пониманию этой линии в политике.

В 1994 году более 100 правительств встретились в Марракеше, Марокко, чтобы сменить Генеральное соглашение по торговле и тарифам на Всемирную торговую организацию (ВТО), а также подписать соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (известное как TRIPS). В это соглашение TRIPS включены все творческие продукты: патенты, авторские и смежные права, торговые марки и марки обслуживания, географические показатели (для продуктов, ценность основана на месте происхождения), промышленные образцы, защита новых растений, макеты интегральных схем и торговые секреты. В отличие от своего предшественника, ВТО имеет право контролировать реализацию своих правил и применять санкции.

Соглашение TRIPS по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности не было первым международным стандартом в области интеллектуального законодательства и собственности, эта честь принадлежит Парижской и Бернской конвенциям 1880-ых. Но соглашение это было первым, в котором интеллектуальная собственность рассматривалась, прежде всего, с точки зрения торговли. До этого него разногласия по поводу интеллектуальной собственности были частными вопросами отдельного контракта, которые разрешались или не разрешались за закрытыми дверьми или в судах. Государственные органы по торговле не играли здесь никакой роли. После подписания соглашения правительства могли пытаться через ВТО проводить в жизнь свои правила, а причинение вреда или ущерба интеллектуальной собственности могло привести к санкциям в других торговых категориях или, в конечном счете, к изгнанию из ВТО.

Победу “Четверки” приветствовали не все участники. Некоторые страны были возмущены давлением “Четверки”, навязывающей западные принципы частной собственности всему остальному миру, касались ли они растений, лекарств или аборигенного искусства. Они жаловались на то, что Соглашение отрицательно сказывается на способности страны защищать собственную культуру и знания и тем самым поддерживать и развивать ее творческий и образовательный потенциал. Эта критическая позиция, не приемлющая западную приватизацию, была представлена экономистом Джеффри Сэксом из Гарвардского университета в журнале “The Economist”:

“По мере того, как знание, бесспорно, становится центральным элементом, обеспечивающим глобальное процветание (а недостаток его лежит в основе человеческого обнищания), становится и необходим новый взгляд на международные правила регулирования прав интеллектуальной собственности. США господствовали над миром, ужесточая патентные права и сокращая пиратство. Но сейчас транснациональные корпорации и отдельные организации в богатых странах патентуют все, начиная от человеческого генома до разнообразия тропического леса. Бедные будут ограблены, если в этот безудержный процесс не внести долю здравого смысла и справедливости”.

В 1970-ых годах Херб Шиллер из Калифорнийского университета в Сан-Диего, который изобрел этот термин, и Джереми Танстола из City University, заговорили об американском “культурном империализме” в средствах массовой информации. Совсем недавно, Питер Дрэхос из Института королевы Мэри исследований проблем интеллектуальной собственности при Лондонском университете, начал размышлять об “информационном феодализме”:

Происходит структурный сбой, имеющий глобальное измерение. Результат этого сбоя проявляется в том, что область патентования расширяется, в то время как роль моральных норм в регулировании патентной системы все больше уменьшается. По иронии судьбы это происходит сейчас, когда споры о нравственной стороне патентования, по крайней мере, в области биотехнологий, достигли небывалого размаха.

Существует хрупкое равновесие между разумным принципом обладания тем, что ты создал и защитой тех, кто слишком слаб, несведущ или беден, чтобы защитить себя, позволить, чтобы самые богатые и самые проворные заявляли свою собственность посредством патентов и авторского права, и не позволить, чтобы неуверенных столкнули на обочину. Как говорил Махатма Ганди: “Я не желаю, чтобы мой дом был обнесен со всех сторон стеной, и чтобы мои окна были наглухо заколочены: я хочу, чтобы культуры всех стран свободно проникали в мой дом. Но я не желаю, чтобы меня сбивали с ног”. Стоять прямо становится все труднее, когда мы вынуждены сталкиваться с иностранными научно-техническими патентами на знания.

Символизирует этот конфликт, растущий накал переговоров о “диких” растениях и их биологических производных. Примеров бесчисленное множество. Мой любимый - горечавка. В течение многих столетий индусы использовали кендырь, разновидность горечавки, в качестве транквилизатора. В 1950-ых, одна из западных компаний начала импортировать растение на запад (не платя за это), там это стало настолько популярным, что индийское правительство вынуждено было запретить его экспорт, потому что цены на местном рынке выросли сверх того, что могли позволить себе индусы. Они также опасались, что растение перейдет в разряд исчезающих видов.

В Африке cтали пользоваться большим спросом химические свойства другой разновидности горечавки, Мадагаскарского розового барвинка, с розовыми цветами и темно красной серединкой. Предполагалось, что его генетические свойства ограничивают рост раковых клеток. На этом открытии, по информации ООН, фармацевтическая компания Eli Lilly зарабатывает около 100 миллионов долларов в год, а мадагаскарцы фактически ничего не зарабатывают. Для них, действия компании Eli Lilly попросту увеличили цену и ограничили запасы того, что предполагалось, принадлежало им или было общественным достоянием. Как говорит доктор Пеннэпе Сабчерон из Министерства здравоохранения Таиланда: “Фармацевтические фирмы приходят, собирают образцы, увозят их и говорят, что это общее наследие человечества. Затем они изучают образцы, выращивают их, заявляют свои права на интеллектуальную собственность, возвращаются сюда и заставляют нас их покупать”. Сабчерона говорит о том, что фармацевтические фирмы не изобретают эти растения, а лишь эксплуатируют местное знание их терапевтических свойств. Конвенция по биоразнообразию, подписанная в 1991 году в Рио-де-Жанейро, наложила небольшие ограничения на продажу таких растений, но при этом были установлены некоторые правила, касающиеся того, кто должен платить и сколько. Средний размер отчислений составляет приблизительно 1-2% от доходов. Для многих развивающихся стран целью является 10%. Такой процент может казаться высоким, но Служба национальных парков США получает именно столько за проведение биоисследований в Йеллоустонском национальном парке.

Диапазон видов растений, которые теперь изучают из-за их генетической ценности, для получения экстракта или генетически модифицированных семян, очень широк. По словам Джона Видэла, редактора раздела “Окружающая среда” в газете The Guardian, многие биологически неотъемлемые свойства кукурузы, картофеля, риса, пшеницы, сорго, маниоки, проса, сои и пшеницы, уже приватизированы или приватизируются в настоящее время. Компания L'Oreal запатентовала использование кустарника кавы для уменьшения выпадения волос. Американская компания RiceTec Inc. получила патент на генную последовательность, имитирующую рис басмати. Патент не препятствует тому, чтобы азиатские компании экспортировали свой собственный рис басмати, но он действительно ограничивает поставку в Америку. Компания Nestle в Индии подала заявку, чтобы запатентовать процесс пропаривания риса. Другие компании подали патентные заявки на семена чая, кофе, сои, хлопка и перца.

Америка достигла своей цели. Экономическая ценность интеллектуальной собственности защищена теперь лучше, чем когда-либо прежде, тем более, что Китай выразил желание присоединиться к ВТО. Но и у Четверки, и в других странах возникает вопрос, является ли торговая политика открытым форумом, учитывающим нравственные нюансы.

Новый договор?

Остается ли договор о собственности, который появился в 1700-ых (????), и основные принципы которого не менялись в течение многих десятилетий, лучшим способом регулирования собственности на идеи и соответствующих сделок в начале 2000-ых?

Между максималистами и минималистами, оптимистами и пессимистами идут бурные дебаты. Максималисты упирают на связь между прочной защитой интеллектуальной собственности и уровнем творческого потенциала и инноваций. Недавнее исследование ВТО показало, что налоговое законодательство страны и законодательство об интеллектуальной собственности стоят первыми в списке факторов, определяющих решение транснациональных компании инвестировать туда средства или начать торговлю. Компания Pfizer Inc. утверждает: “Большая ошибка думать, что защита интеллектуальной собственности – это роскошь уже преуспевающих экономических систем. Один из самых эффективных способов построить сильную экономику – последовательно и настойчиво защищать интеллектуальную собственность”.

Из четырех основ, подпирающих интеллектуальную собственность (стимулы, вознаграждение, обнародование и естественные права), наиболее сильный акцент компании делают на стимулы и вознаграждения. В патентных индустриях говорят больше о стимулах (хотя стимулы выражаются в вознаграждении), а в индустриях авторского права особое значение придают вознаграждению. Многие художники создают произведения авторского права, не рассчитывая его экономическую доходность, но как только продукт сделан, они справедливо ощущают настоятельную потребность в полном и надлежащем вознаграждении. В результате, наблюдается склонность к приватизации.

Интеллектуальная собственность стала одним из факторов в глобальной битве за конкурентные преимущества. Ее влияние заметно практически во всех отраслях промышленности: не только традиционных индустриях авторского права и патентных индустриях (которые растут), но и во всех остальных отраслях промышленности, которые зависят от торговых марок, брендов и промышленных образцов, от пищевой промышленности до спорта. Компании хотят максимизировать доход от каждой идеи и каждого творческого продукта, и поэтому создают столько интеллектуальной собственности и столько прав, сколько возможно. С точки зрения компании, существует множество аргументов за приватизацию и немного против нее. Ко все большему числу творческих продуктов прикреплен ярлык собственности, и на нем написано “частная”.

У минималистов, выступающих против расширения приватизации, есть также свои сильные аргументы. Многие утверждают, что возможность получения прав на интеллектуальную собственность дает лишь небольшой стимул. Другие считают, перспективу экономического вознаграждения не убедительной. Отдельные люди и (в меньшей степени) компании занимаются инновациями по целому ряду причин, и многие продолжали бы это делать, даже если бы их идеи не были защищены. Что касается исторических связей между интеллектуальной собственностью и инновациями, исследование ООН и Всемирного банка показало, что многие страны в восемнадцатом и девятнадцатом веках процветали, а их законодательство в то время было минимальным, самые очевидные примеры - Америка, Великобритания, Франция, Германия и Швейцария. Существует традиция свободной доступной науки, которую университеты и государственные исследовательские компании ревниво оберегают. Тим О'Рейли, компьютерный консультант, задает вопрос, что бы произошло, если бы Исаак Ньютон вместо того, чтобы опубликовать свое открытие законов движения, запатентовал бы их промышленное применение: '”Нет, я не стану говорить вам о том, что знаю о параболических траекториях, но за плату я откалибрую ваши ружья”. Даже вознаграждение под вопросом. Не требует доказательств и то, что монопольные права влияют на увеличение затрат и являются фактором сдерживающим конкуренцию.

Всемирный банк предупреждает об опасности “чрезмерного усиления прав на интеллектуальную собственность”. Он ссылается на многочисленные свидетельства общественных и академических организаций, которые не могут позволить себе ни зарегистрировать собственные изобретения, ни получить лицензию на использование чужих. ООН подвергает особой критике процесс “складирования”, когда компании регистрируют патенты по спекулятивным причинам. Во многих развивающихся странах существует традиция совместного владения и недостаток решимости, а так же юридических и финансовых ресурсов, чтобы выйти на коммерческий рынок. И, наконец, наличие в Интернете свободных программных средств и открытого программного обеспечения некоторым образом доказывает, что отсутствие авторского права и патентов, не тормозит коммерческое продвижение, а может ускорить его (см. Главу 6).

Договор о собственности обладает эластичностью и непрерывно развивается, возможно, отчасти поэтому, вопрос этот так сложен и тонок. Но преобразования необходимы. Например, патентное дело едва справляется со стремительным сдвигом к патентованию человеческих клеток, а авторское право тщетно противостоит животному аппетиту Интернета на бесплатные копии. Мы должны выработать новое соглашение.

Есть и специфические вопросы. На патентном фронте необходимо пересмотреть, что может быть патентоспособным, а что исключается. В британском “Положении о патентном деле” говорится, что “исключения касаются мыслительных, интеллектуальных, эстетических или абстрактных сущностей”. Но такие неосязаемые “сущности” составляют все возрастающую долю британской экономической продукции. Мы нуждаемся в достижении консенсуса в том, требует ли патент технологического изобретения (как в Европе и Японии) или это совершенно несущественно (как в Америке). Также должен быть пересмотрен процесс регистрации патента. Три патентных проверки на новизну, изобретательский шаг и технический эффект выходят за пределы того, о чем могут договориться патентоведы и патентные поверенные, не говоря уже о том, что общественность или наши избранные представители знают об этом или, если знают, могут понять.

В сфере авторского права мы должны преобразовать существующий закон, чтобы он мог соответствовать возможностям Интернета. Старая взаимосвязь хозяин/копия больше не состоятельна. Мы должны пересмотреть то, что мы подразумеваем под частным копированием. В авторском праве, однако, этим могут заняться пока только юристы. Успех любого нового режима регулирования очень зависит от того, будут ли в музыкальной индустрии, кинопроизводстве и издательском деле разработаны новые бизнес-модели эксплуатации цифровых технологий.

Мы должны пересмотреть природу монополий, не важно общественных или частных. Как мы поняли, интеллектуальной собственностью можно владеть, сдавать ее в аренду и выдавать лицензии почти такими же разнообразными способами, как это делается с собственностью физической. Принципиальный вопрос - механизмы, посредством которых продукт обменивается и продается. Самые существенные - открыт или закрыт доступ: если закрыт, характер и протяженность ограничения; и если требуется оплата, в чем ее особенность (никакой, договорная или необсуждаемая, в соответствии с установленной законом лицензией).

Основной вопрос договора о собственности все так же заключается в обеспечении баланса между частной выгодой для автора и открытым доступом для общества. Но взаимоотношения должны быть пересмотрены, каждое в отдельности: между автором и обществом; между частным и общественным; и между вознаграждением и доступом. Беспокойство общества по поводу патентования генов человека и использования Napster для копирования музыки (или, в некоторых кругах, недостаток беспокойства) являются частью одной проблемы.

Прежде всего, кто должен выступать в защиту интересов общества? Патентные бюро присматривают за своими клиентами, держателями патентов и прав. Кто присмотрит за патентными бюро? Кто должен проверять проверяющих? Quis custodiet ipsos custodes? Определение Джастиса Стори закона об авторском праве как трансцендентально утонченной области, не располагает к вмешательству в эту область людей со стороны. Но они должны вмешиваться, иначе договоры будут односторонними и несправедливыми, что плохо для всех нас.

Глава 3 Основные креативные индустрии

Закон 3: КЭ = ТП х Т

“Творчество - один из последних оставшихся легальных способов получить нечестное преимущество в конкурентной борьбе”